Con motivo de la pandemia por Coronavirus que hoy soporta el planeta, y a propósito de algunas disposiciones legales de orden nacional y local, se ha tornado indispensable para el desarrollo de todas las actividades empresariales, profesionales y económicas, desde las más complejas hasta las más elementales, establecer los denominados protocolos de bioseguridad.
En este escenario, y ante el estudio de algunos de esos protocolos que se vienen adoptando en diferentes compañías o para el desarrollo de actividades por parte de personas naturales, muchos de los cuales ya parecieran corresponder a unos formatos generales diseñados al ritmo de la premura que se ha impuesto ante la necesidad de reiniciar las actividades productivas, nos han surgido algunas inquietudes que hoy queremos compartir con ustedes, pues ellas se edifican desde uno de los terrenos en los cuales Estrategia Penal habitualmente trabaja, como lo es el de la valoración de riesgos jurídicos penales derivados de la actividad empresarial.
Los citados protocolos, se supone, recogen una serie de prácticas, recomendaciones y procedimientos orientados a controlar la expansión del Covid-19 y, por ende, a mitigar los riesgos de salud pública asociados a él.
Se los ha asumido, entonces, como un compromiso de responsabilidad social que el Estado nos exige para permitirnos desarrollar nuestras actividades laborales, comerciales y económicas y por lo tanto como la carga que deben cumplir empresas y trabajadores independientes para poder volver a trabajar.
Esta visión, de suyo recortada y por consiguiente imprecisa, genera serios desajustes al momento de la redacción y puesta en funcionamiento de los protocolos de bioseguridad. Pero, lo que es peor, es que puede enfrentarnos a serios problemas de orden jurídico, y, entre ellos, unos de naturaleza penal.
La claridad necesaria supone dos iniciales precisiones: no estamos, como en algunos sectores se asume, ante un fenómeno de simple autorregulación, por aquello de que es el directamente interesado el encargado de diseñar sus protocolos, ni está bien entenderlos como un instrumento para mitigar exclusivamente aquel riesgo de salud pública.
No. En realidad de verdad el panorama es el de la autorregulación regulada, cosa bien distinta, y los mencionados protocolos no sólo deben estar orientados a disminuir los riesgos de propagación de la enfermedad, sino también a administrar los riesgos jurídico penales que la situación pueda generar, y que de hecho genera.
Esta conceptualización parte, necesariamente, de recordar que en el sistema jurídico punitivo nacional existen dos delitos estrechamente relacionados con la contención de las epidemias, que han sido establecidos para salvaguardar el bien jurídico denominado por el legislador como salud pública. Son, concretamente, los de Violación de medidas sanitarias y Propagación de epidemia, que se encuentran consagrados en los artículos 368 y 369 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), que a la letra dicen:
“ARTÍCULO 368. VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS. El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.
“ARTÍCULO 369. PROPAGACIÓN DE EPIDEMIA. El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.
Así, entonces, como ciertas conductas que pueden desarrollarse en tiempos de epidemias, como la que vivimos, acarrean responsabilidades de tipo penal, resulta inadecuado concebir, diseñar, desarrollar y poner en operación los protocolos de bioseguridad, exigidos por la ley, como mecanismos exclusivos para evitar la propagación del Coronavirus, olvidando usarlos también como el instrumento idóneo para mitigar los riesgos de imputación penal. Por eso, párrafos atrás, hablábamos de una visión recortada y, por tanto, imprecisa de los protocolos, que podría acarrear problemas desde lo jurídico, por más que ellos resulten adecuados para paliar los riesgos en materia de salud. Se los viene redactando sólo desde las enseñanzas epidemiológicas, de salud ocupacional, etc., pero con carencia total de arquitectura jurídica.
Ante la creciente exacerbación de los temores colectivos por la pandemia y la galopante demanda social de respuesta punitiva frente a ciertas violaciones de las normas sanitarias impuestas por las autoridades (ya el país conoce antecedentes de judicialización de personas por esta causa), debemos andarnos con cuidado al momento de la confección de estos protocolos.
Esta realidad, que se deriva de la consagración de delitos penales en la materia, y que no pierde de vista los casos en los cuáles ya la Fiscalía General de la Nación, por conducto de sus delegados, ha formulado imputaciones por ellos, unida a la revisión que hemos hecho de algunos protocolos que han llegado a nuestras manos, hace necesario un llamado de atención para ustedes, empresarios y profesionales independientes, para que adopten los cautelas necesarias en un tema tan importante como el presente.
Como generalmente se han elaborado esos protocolos con la visión exclusiva de la salud ocupacional y la salud pública, se advierten graves fallas en lo jurídico.
Así, por ejemplo, para tan sólo citar algunas cosas, resulta evidente el desconocimiento de la forma como funcionan los mecanismos de imputación de responsabilidad penal, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo (doble juicio de imputación que debe superarse para atribuir responsabilidad en esta materia). Y si no se conoce tal cosa, mal puede hacerse lo necesario para administrar adecuadamente, desde la misma confección de los protocolos de bioseguridad, los riesgos penales inherentes a ciertas actividades.
Salta a la vista también la falta de claridad sobre la anatomía legal de los dos delitos mencionados, la ausencia total de entendimiento de las figuras de participación criminal, la distorsión de las posiciones de garantía, la falta de comprensión de los verdaderos límites del dolo en el estado actual de desarrollo de la jurisprudencia penal, en fin, la carencia total de una pregunta que apunte no sólo a indagar por la posible responsabilidad penal que pueda desprenderse para quien viole las medidas sanitarias consagradas, sino también por la factibilidad de extensión de dicha responsabilidad en la cadena de mando corporativo, asunto este que es también un riesgo de contagio, ya no del Covid-19, sino de la responsabilidad punitiva.
Y comúnmente caen los protocolos que venimos conociendo en la manida costumbre, que, equivocadamente, se juzga como una magnífica vía, de aumentar los límites de la autorregulación, extrapolando el baremo de la diligencia debida, sin saber, pues se desconoce, se insiste, la forma como funcionan los mecanismos de imputación en materia jurídico penal, que con ello probablemente se están generando más amplios espacios de responsabilidad en dicho campo y se está convirtiendo cada vez más el riesgo residual en riesgo inherente.
Por ello queremos invitarlos a que no se actúe sólo al ritmo trepidante de la necesidad de reactivar la vida productiva, sin una visión a largo plazo, adoptando formatos generales y que hoy parecen artículo de circulación masiva en Internet, sino que se entienda la verdadera dimensión del asunto y se lo valore no en el limitado escenario de un presente tan efímero como el más, sino en el de un futuro que debe intentarse construir al margen de riesgos de naturaleza penal, hasta donde ello sea posible.
No podemos engañarnos: no se trata tan sólo de cumplir, de alguna manera, por deficiente que ella sea, con un deber frente a las autoridades locales para poder operar nuestros negocios, sino de obrar con la prudencia necesaria para administrar un riesgo penal hoy muy presente en nuestra vida cotidiana, cuya extensión y amplitud pende de muchas circunstancias que desconocen muchos de los protocolos que se están redactando, amén de contribuir al efectivo control de la pandemia.
Es necesario entender estos protocolos de bioseguridad como un verdadero capítulo de un programa de administración de riesgos penales propios de la actividad empresarial, sin perder de vista, por supuesto, que son también artilugios para mitigar riesgos asociados al Covid-19.
Estrategia Penal les desea a todos sus amigos, clientes y aliados lo mejor para el desempeño de sus actividades en el marco de esta que se ha denominado “nueva normalidad”.