El gobierno colombiano, por conducto de los Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, y con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, radicó desde el 28 de agosto de 2018 un proyecto de ley en el Congreso de la República por medio del cual, entre otras cosas, se pretende crear la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica y por ello se propone adicionar el Código Penal actualmente vigente en tal sentido. Como se dice desde la exposición misma de motivos del referido proyecto de ley, el objetivo primordial suyo es “que los entes colectivos adopten mecanismos efectivos de prevención de la comisión de conductas delictivas en su seno”1.
El Estado colombiano ha adherido a diversos instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción, entre los cuales vale destacar la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada por la Conferencia Negociadora, el 21 de noviembre de 1997, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), aprobada por Colombia por medio de la Ley 1573 de 2012, en cuyo texto, concretamente en su artículo 2, se obliga a las partes suscriptoras a adoptar medidas jurídicas para sancionar a las personas morales por actos de corrupción frente a servidores públicos extranjeros.
Las autoridades nacionales, haciendo eco de una corriente legislativa cada vez más difundida en países del primer mundo, entendieron que tales sanciones a las empresas deberían ser de naturaleza penal, y no sólo de carácter administrativo, fiscal, etc., como hasta hoy lo han sido, en la medida en que éstas se han revelado claramente ineficaces para mitigar los actos delictivos cometidos bajo el ropaje de la persona jurídica, y por ello decidieron radicar el proyecto de ley que viene de referirse, que abre el escenario de un debate jurídico profundo, de alguna manera zanjado anticipadamente por la Honorable Corte Constitucional, que en la sentencia C-320 de 1998 avaló la pertinencia constitucional de un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas. En tal providencia, el máximo órgano en lo constitucional expresó: “La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva”.
Conviene mencionar, como puntos sobresalientes del proyecto de ley, que si bien él es el producto de un ánimo de lucha contra la corrupción, y por ello se pretende sancionar a las persona jurídicas de derecho privado por los delitos contra la administración pública (entre los que se cuentan, al lado de otros, los de Omisión del agente retenedor o recaudador; Cohecho, en todas sus modalidades; Celebración indebida de contratos, en todas sus hipótesis; etc.), también se las quiere hacer responsables por otro tipo de delitos que no caben, estrictamente, dentro del genérico concepto de corrupción, tales como los delitos contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, por financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, etc.
Una de las condiciones para la atribución de la responsabilidad penal al ente colectivo es la de que el delito se haya cometido en su interés o para su provecho. Y se derivará tal tipo de responsabilidad para la persona jurídica cuando el delito respectivo hubiese sido cometido por un sinnúmero de personas con alguna vinculación con la empresa, que van desde los representantes legales hasta funcionarios que ejercen simples labores de administración y supervisión, pasando por los socios mismos.
Se trata de una responsabilidad autónoma, lo cual significa que es independiente de la de naturaleza administrativa que también se le pueda imputar a la empresa, al tenor de la Ley 1778 de 2016, por actos de soborno transnacional, y lo es también de la de carácter penal atribuible a las personas naturales como tales. Es decir, interpretamos que se trata de una responsabilidad acumulativa, en la medida en que, satisfechos los presupuestos de ley, podrán ser imputados penalmente tanto la empresa como la o las personas naturales que hayan cometido el delito correspondiente.
Las sanciones principales, una o más, según el texto del proyecto de ley, para el ente jurídico, van desde la multa hasta la cancelación de la personería jurídica, incluyendo otras posibilidades igualmente graves como la pérdida parcial o total de beneficios fiscales, la prohibición de celebrar contratos con el Estado o con entidades en que éste tenga parte, la prohibición de ejercer determinada actividad económica, etc. Empero, de acuerdo con la exposición de motivos, las sanciones más graves (disolución de la persona jurídica y las que implican restricciones de la actividad comercial) deberán estar reservadas para aquellos eventos en los que la empresa comprometida en la investigación “no haya adoptado los modelos organizativos y de control necesarios para la evitación de futuros delitos”2.
Y, en lo que atañe a las sanciones accesorias, se contempla una que afecta gravemente la reputación de cualquier compañía, como lo es la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional, a expensas de la empresa misma condenada, y también el comiso de los bienes provenientes del delito.
Bajo el nombre de la transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica se establecen mecanismos para evitar que, por la vía de las transformaciones, fusiones, absorciones, escisiones o disoluciones voluntarias de la persona jurídica, se burlen las sanciones, y se dispone, consecuentemente, que la o las personas jurídicas resultantes de tales fenómenos asumirán la responsabilidad y, en algún evento, la podrán asumir los socios individualmente considerados, de manera solidaria.
Pero quizás el punto que más llama la atención, y que, de alguna manera, pretende poner el estándar normativo a la altura del que se observa en algunos países desarrollados, es la forma como se regula lo que el proyecto, de manera impropia, llama programas de ética empresarial. Si bien, al decir de la exposición de motivos del proyecto de ley mencionado, la filosofía que lo inspira es la de imponer sanciones mayores a las empresas que no adopten, o lo hagan con modelos deficientes, tales programas de prevención del delito y menores a las que sí lo hagan “correctamente y de buena fe”, lo cierto es que en el texto sometido a discusión del Congreso de la República se los menciona para indicar que cuando, reuniendo ciertos requisitos técnicos y de eficacia, han sido adoptados antes de la comisión del delito y son fruto de la autorregulación, es decir, cuando la empresa los ha adoptado sin estar obligada a ello, serán tenidos en cuenta como una circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal. Por el contrario, cuando, estando obligada a su adopción, la empresa no los tuviere, se agravará la misma.
Consideramos que hay una imprecisión en el proyecto de ley al usar la expresión programas de ética, pues en rigor se trata de unos verdaderos programas de cumplimiento normativo en materia penal, es decir, unos protocolos ideados para la gestión del riesgo. Ello aparece acreditado, en primer lugar, por la mención que del tema se hace en la exposición de motivos, en la que se lee:
“El proyecto establece la obligación de adoptar y ejecutar diligentemente modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas que permitan reducir los riesgos de comisión de hechos delictivos. Estos modelos deben ser ejecutados por un órgano autónomo, facultado para desarrollar por su propia iniciativa las labores de vigilancia que estime pertinentes para evitar la comisión de conductas punibles. Se trata de la figura del Compliance Officer propia de los modelos anglosajones y recientemente adoptada en la legislación española…
(...)
Con lo anterior, se pretende garantizar que las sociedades y, en general, los entes colectivos que participan del tráfico jurídico y mercantil, adopten las medidas razonables tendientes a evitar que el desarrollo de su actividad sea un caldo de cultivo para la comisión de conductas punibles. En otros términos, el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas propuesto tiene un claro propósito preventivo”3.
Pero, además, que lo que en el proyecto se denominan programas de ética son, en realidad, auténticos programas de cumplimiento normativo en materia penal, se infiere razonablemente al hacer un trabajo de interpretación armónica del texto legal propuesto, toda vez que, como ya quedó expresado precedentemente, no sólo se pretende evitar la comisión de delitos que representan una típica actividad antiética de corrupción, sino que se aspira a la prevención frente a otro grueso grupo de delitos, que no caben dentro de ese estrecho círculo de los de corrupción.
Pero más aún, si lo que habrá de valorar la ley, de aprobarse el proyecto que comentamos, es que se cuente con un instrumento para prevenir la comisión de delitos, y si, además, como lo impone el mismo texto del citado proyecto de ley, los denominados programas de ética “deberán ser diseñados e implementados con enfoque basado en el riesgo”4 para la detección y prevención de los delitos, es apenas lógico concluir que a tal propósito no basta con la regulación que ordinariamente reúnen las empresas en sus códigos de ética, que en ocasiones se extienden en demasía en asuntos de buen comportamiento al interior del mundo laboral, sino que se requiere generar verdaderos protocolos a través de los cuales el empresario administre los riesgos penales inherentes a su actividad económica.
Se trata de protocolos tanto de prevención como de reacción. Y ello es así, en nuestro criterio, porque si se estima que, según el literal a del artículo 100D que se pretende adicionar al Código Penal, se contempla como una causal de atenuación de la responsabilidad penal “Reparar con diligencia el daño o impedir sus ulteriores consecuencias”, es necesario concluir que el empresario debe preocuparse no sólo por crear protocolos de cumplimiento normativo orientados a evitar la comisión de delitos al interior de la compañía (de prevención), sino que, si es diligente, se debe preocupar también de poner en marcha protocolos de cumplimiento normativo cuyo propósito sea el de, una vez materializado el riesgo inherente, administrar ese riesgo residual con respuestas efectivas de reparación y mitigación del daño (de reacción), bajo el entendimiento de que al hacerlo hará merecedora a la empresa del reconocimiento de una sanción atenuada.
Además, y para redondear el tema, no puede olvidarse que esta responsabilidad será esclarecida por un funcionario penal, en el marco del proceso penal convencional, en el que la persona jurídica estará llamada a responder por conducto de su representante legal, quien, de no comparecer a una audiencia a la que haya sido citado, sin que aporte “justificación objetiva válida”, podrá ser arrestado hasta la celebración de la audiencia respectiva, y podrá ser declarado en contumacia, en cuyo caso se designaría un defensor público para representar a la persona jurídica. Por ello, sólo un verdadero programa de administración de los riesgos penales inherentes a cada empresa, podrá servir como el contraargumento frente a los razonamientos que habrá de hacer el funcionario judicial en lo penal desde la óptica de los mecanismos de atribución de responsabilidad en la materia.
No puede olvidarse, finalmente, que los desarrollos de los últimos tiempos en el Derecho Penal han caminado por la senda de desnaturalizar el delito, esto es, evitar su construcción al tenor de ciertos principios de las ciencias naturales que en su momento fueron trasladados al trabajo jurídico, y hacer de él una construcción propia del Derecho Penal, típicamente normativa, de suerte tal que ello ha representado que muchas de las garantías tradicionales del derecho penal liberal ahora se batan en franca retirada. Piénsese, por ejemplo, que hoy la autoría no supone una participación material en el desarrollo de la conducta prohibida, pues la dogmática penal ha creado instituciones que permiten la determinación de ella en condiciones mucho más amplias (de no actuación, de no evitación de un resultado, de simple dominio sobre voluntades en estructuras organizadas de poder, etc.) y que el dolo, como título subjetivo de imputación, no supone la intención y, bajo ciertas concepciones que se abren paso en la jurisprudencia nacional, ni siquiera el conocimiento efectivo sino el simple deber de conocimiento.
Este proyecto de ley, que deberá merecer un amplio debate tanto político criminal como desde lo estrictamente jurídico, en todo caso tiene que prender las alarmas del mundo empresarial que debe ser consciente de que, al parecer, se ha abierto paso en nuestro país lo que ya ocurre en otros, como España, de donde normalmente abrevan nuestras doctrina, legislación y jurisprudencia en asuntos penales, pues allí desde hace ya un buen tiempo las personas jurídicas están llamadas a responder penalmente y hay un amplio desarrollo del tema relativo a los programas de cumplimiento normativo en la materia.
ESTRATEGIA Penal, que ha sido líder en este campo profesional, que ha dedicado esfuerzos de investigación y desarrollo en materia de cartografía del riesgo penal generado en la actividad empresarial y de creación y puesta en funcionamiento de verdaderos programas de cumplimiento normativo, mantendrá informados a sus clientes, usuarios y amigos de lo que suceda en el curso del debate del proyecto de ley comentado.
BIBLIOGRAFÍA
[1] Gaceta del Congreso, número 631 de 2018. Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, pág. 19.
[2] Ibídem., pag. 21.
[3] Ibídem., pag. 21.
[4] Proyecto de Ley 117/18 Senado – 256/18 Cámara. Artículo 21, por medio del cual se adiciona, entre otros, el artículo 100F al Código Penal.